1. 질의사항

     초등학교 기간제 교사인 A는 한의사 자격을 가지고 있어서 평소 학생들의 진맥과 건강검진 등을 하여 왔다. 어느 날 A는 초등학생 김○○(여 12세)이 점심을 먹고 체한 증상을 보이자 진맥 등을 하다가 김○○의 상의 안으로 손을 넣어 가슴과 배를 만졌다. 이 경우에 A는 어떤 죄로 처벌되는가요?

2. 답변내용

      사례에서 A의 행위가 형사법적으로 문제될 수 있는 것은 강제추행죄이다. 강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 함으로써 개인의 성적 자유 내지 성적 자기결정권을 침해하는 범죄이다.

      그런데 사례에서 행위의 대상인 김○○이 12세이기 때문에 일반 강제추행죄(형법 제299조)가 아니라 13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행죄(제305조)가 문제될 수 있는데, 이 죄에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항이 「13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.」라고 규정하고 있으므로 특별법 우선의 원칙에 따라 이 규정이 먼저 적용된다. 이 죄는 13세 미만자가 외부로부터의 부적절한 성적 자극이 물리력의 행사 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익을 보호하기 위한 범죄이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결).

      추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하는데, 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결). 그런데 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항의 13세 미만자에 대한 강제추행죄는 형법 제305조의 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄와 달리 행위객체인 13세 미만자에 대하여 폭행, 협박을 행사한 경우에 인정될 수 있다. 다만 이때의 폭행, 협박은 추행행위 이전에 있을 필요가 없고 추행행위와 동시에 행하여지거나 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우에도 인정된다(대법원 2019. 7. 11. 성고 2018도2614 판결 등 참조). 따라서 사례에서의 A의 행위는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 정신적, 육체적으로 미숙한 김○○의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적인 영향을 미쳤다 할 것이므로 본죄 소정의 추행에 해당한다.

      한편, 본죄가 성립하려면 A에게 폭행, 협박으로 김○○을 추행한다는 고의가 있어야 한다. 추행행위의 행태와 행위 당시의 사정에 비추어 볼 때, A에게는 범의가 있었다고 보인다. 문제는 A에게 고의 외에 성욕을 자극, 흥분, 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 본죄가 성립하는가 하는 점이다. 이 점에 관하여는 학설상 다툼이 있으나, 판례는 부정적인 입장이다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조).

      위와 같은 법리에 비출 때, A의 행위는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항 위반(13세미만미성년자추행) 죄에 해당한다고 할 것이다.