1. 사안의 내용

    A는 2019. 3. 27. 00:00경 김포시 사우동 123 소재 피해자 B가 경영하는 ○○애견센타 노상에서 B 소유의 고양이 1마리(시가 200만원)를 들고 왔다.

그런데 A는 그 고양이가 며칠 전에 자신의 집을 나가 잃어버린 고양이인 줄 알고 자신의 집으로 가지고 왔다. 고양이 주인 B는 A가 자신의 고양이를 품속에 넣어 가지고 가는 것을 보았다는 목격자들의 말에 따라 A를 찾아가 위 고양이가 자신의 것이라고 주장하자 그 고양이를 B에게 돌려주었다. 이 경우 A를 절도죄로 처벌할 수 있는가?

2. 사안의 판단

     절도죄는 타인의 재물을 절취한 경우에 인정되는 범죄로서, 그 법정형은 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이다(형법 제329조). 따라서 절도죄가 성립하려면 그 객체가 타인의 재물, 즉 타인의 점유하는 타인소유의 재물이어야 하고, 행위자가 타인의 재물을 절취한다는 고의와 불법영득의 의사를 가지고 그 재물을 취득하였어야 한다. 위 고양이가 타인의 재물임은 의문이 없다. 문제는 A에게 재물절취에 대한 고의를 인정할 수 있는가 하는 점인데, 고의는 절도죄의 구성요건에 해당하는 모든 사실을 인식하여야 인정될 수 있고, 그 중 어느 하나의 요소라도 행위자가 인식하지 못하였다면 행위자를 고의범으로 처벌할 수 없다(형법 제13조). 따라서 사례에서 A가 재물(고양이)의 타인성을 오신하여 그 고양이가 자기에게 취득할 것이 허용된 물건으로 오인하고 가지고 온 경우라면, 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의를 조각하여 절도죄가 성립하지 아니한다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1762,83감도315 판결).