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공지사항

의료행위와 정당행위

본문

1. 사안의 내용

 

      의사 A는 의사면허가 없는 소위 피부관리사들로 하여금 환자들을 상대로 산화알루미늄 성분의 연마제가 든 크리스탈 필링기를 사용하여 얼굴의 각질을 제거하여 주는 피부박피술을 시술하도록 하고 그 대가를 받았는바, 검사는 의사 A를 무면허의료행위의 공범으로 기소하였다. 이에 대해 피고인 A는 법원에서 자신의 의료행위는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위반되지 않는 행위로서 위법성이 조각되어야 한다고 주장한다. 이에 대한 법원의 판단은?

 

2. 법원의 판단

 

       의료행위는 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 932544 판결 참조). 따라서 의사 A가 의사면허가 없는 소위 피부관리사들로 하여금 환자들을 상대로 산화알루미늄 성분의 연마제가 든 크리스탈 필링기를 사용하여 얼굴의 각질을 제거하여 주는 피부박피술을 시술한 행위는 단순한 미용술이 아니라 의료행위에 해당한다. 그리고 이와 같은 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사, 의료기사등에관한법률에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나( 대법원 2002. 8. 23. 선고 20022014 판결), 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 의사 A는 무면허의료행위의 공범에 해당한다.

      문제는 A의 행위가 형법 제20조에 규정된 정당행위에 해당하는가 하는 점이다. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각(조각)되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 982389 판결 참조). 따라서 소위 피부관리사가 피부미용에 관하여는 상당한 지식을 가지고 있다고 하여도 의료 전반에 관한 체계적인 지식을 가지고 있지 못한 사실, 의사 A가 크리스탈 필링 박피술의 시술과정 자체를 피부관리사에게만 맡겨둔 채 별반 관여를 하지 아니한 사실 등을 감안하면, 의사 A의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없어 위법성이 조각되지 아니한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 20032903).


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