1. 사안의 개요

     A는 자신이 운영하는 주점의 단골손님인 B에 대하여 위 주점으로 술 마시러 오도록 권유하였고, B는 이에 응하여 위 주점으로 가서 2020. 1. 1.부터 2020. 1. 3.까지 식사도 거른 채 3일 동안 계속하여 양주 5병, 소주 8병 및 맥주 30여 병을 마시고 만취하여 잠이 들었다. 이 틈을 이용하여 A는 B의 옷에서 그의 체크카드를 몰래 빼낸 다음 이를 이용하여 은행의 현금인출기에서 현금 500만 원을 인출하고, B를 주점 내에 그대로 방치하였다. 이에 B의 가족들은 B에 대한 실종신고를 하였고, 경찰관들이 위 주점에서 B를 발견할 당시 B는 영하의 추운 날씨에 트레이닝복만 입고 이불이나 담요를 덮지 아니한 채로 주점 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태였다. B는 경찰들에 의해 병원으로 후송되어 치료를 받았으나 그 다음 날 저체온증 및 대사산증으로 사망하였다. 이 경우 A의 형사책임은?

2. 사안에 대한 판단

      A가 B의 옷에서 체크카드를 꺼낸 다음 이를 이용하여 현금인출기에서 현금 500만 원을 인출한 행위가 형법상 절도죄에 해당함은 의문이 없다. 그런데 A는 이에 그치지 않고 자신의 주점에 찾아와 술을 과도하게 마시고 잠이 든 B를 그대로 방치함으로써 사망에 이르게 하였는바, 이러한 A의 행위를 형사법적으로 어떻게 평가할 것인가 하는 점이다. 이 점과 관련하여 검토할 것이 유기치사죄이다.

이 죄는 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자가 유기함으로써 사망에 이르게 하는 범죄이다(형법 제275조).  따라서 이 죄가 인정되려면 A에게 B를 보호할 법률상 또는 계약상의 의무가 있어야 한다. 여기서 여기서의 ‘계약상 의무’는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며, 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점 등을 고려하여 보면, 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 ‘계약상 의무’가 당연히 인정되는 것은 아니고, 당해 계약관계의 성질과 내용, 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상, 그들의 경제적·사회적 지위, 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위, 필요로 하는 부조의 대체가능성을 포함하여 그 부조의 종류와 내용, 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기타 제반 사정을 고려하여 위 ‘계약상의 부조의무’의 유무를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12302 판결). 이와 같은 법리에 비추어 보면, A에게는 주점의 운영자로서 B에게 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 B를 위 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 B의 지인 또는 경찰에 연락하는 등의 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무가 있다.

       따라서 위 사안에서 A는 절도죄 및 유기치사죄의 처벌을 면하기 어려울 것이다.