풍속영업장소에서의 음란행위
관련링크
본문
1. 사안의 개요
甲은 원주시 소재에서 '○○○'라는 상호로 유흥주점을 운영하는 업주이고, 乙은 위 유흥주점의 종업원으로서 전체적인 관리를 담당하는 자이다. 甲과 乙은 서로 공모하여 甲은 일자불상경 위 유흥주점에 여성용 원피스를 비치하고 여성종업원등을 고용하고, 乙은 위 유흥주점의 카운터와 주방을 관리하면서 2015. 10. 28. 22:20경부터 같은 날 23:15경까지 위 유흥주점에 손님으로 온 공소외 2 등 3명에게 위 여성용 원피스를 제공하여 입게 한 다음, 위 여성종업원들로 하여금 그들의 가슴을 위 손님들이 만지게 하는 방법으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하게 함으로써, 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 알선하였다고 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 기소되었다.
2. 관련법리 및 법원의 판단
가. 관련법리
풍속영업을 하는 장소에서 선량한 풍속을 해치거나 청소년의 건전한 성장을 저해하는 행위 등을 규제할 목적으로 제정된 풍속영업의 규제에 관한 법률(약칭 : 풍속규제법)은 제2조에서 풍속영업의 범위를 복합유통게임제공업, 비디오물감상실업, 노래연습장업, 숙박업, 목욕장업(沐浴場業), 이용업(理容業) 중 대통령령으로 정하는 것, 단란주점영업 및 유흥주점영업, 청소년 출입ㆍ고용금지업소에서의 영업 등으로 규정하면서, 제3조 제2호 및 제10조 제2항에서 풍속영업을 하는 자와 대통령령으로 정하는 종사자가 풍속영업을 하는 장소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하는 행위를 한 경우에 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다.
‘풍속영업에 해당하는 유흥주점영업’은 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업을 말하는 것으로서, 이때 유흥종사자란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자를 말한다(식품위생법 시행령 제21조, 제22조). 한편, 여기에서 음란행위의 ‘알선’이란 풍속영업을 하는 자가 음란행위를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 반드시 그 알선에 의하여 음란행위를 하려는 당사자가 실제로 음란행위를 하여야만 하는 것은 아니고, 음란행위를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 음란행위에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하며, ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 따라서 풍속영업을 하는 자의 행위가 ‘음란행위의 알선’에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출 등의 경우 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는 행위, 즉 ‘음란행위’를 앞서의 법리에서 제시한 바와 같이 ‘알선’하였다고 볼 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도16995 판결).
나. 법원의 판단
위 사안에 관하여 원심(춘천지방법원 2017. 9. 27. 선고 2016노746 판결)은 피고인들이 유흥주점의 영업과정에서 여성종업원들로 하여금 손님들의 유흥을 돋우는 접객행위를 하게 하였고 유흥을 돋우기 위한 도구로 손님들에게 원피스를 제공한 사실은 인정되나, 피고인들이 여성종업원들로 하여금 그들의 가슴을 손님들이 만지게 하는 방법으로 유흥을 돋우는 접객행위를 하도록 알선하였다고 단정할 수 없다는 점, 이 사건의 음란 여부를 전체적으로 관찰·평가해 보면 피고인들이 알선한 여성종업원들의 접객행위가 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼, 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라거나 그와 동등한 정도의 음란성이 있는 행위라고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 점 등을 들어 피고인들에게 각 무죄를 선고하였으나, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2017도16995 판결은 피고인들의 영업방식 자체가 유흥주점의 일반적 영업방식으로 보기 어려운 매우 이례적인 것인 점, 특히 여성종업원들은 남자 손님들을 대면하자 곧 여성용 원피스로 갈아입게 하였는데 이는 그 재질이 얇고 미끄러운 소재로 만들어졌을 뿐만 아니라 남성이 입는 경우에도 여유 공간이 남을 정도로 사이즈가 크고 헐렁한 형태로서 남자 손님 3명 중 2명은 속옷을 모두 벗은 채 여성용 원피스를 입은 것을 보면, 단순히 노래와 춤으로 유흥을 즐기기 위한 하나의 방편이라고 보기 어렵고, 남자 손님과 여성종업원이 함께 있었던 방이 폐쇄된 공간이라는 점까지 함께 고려하면, 정상적인 성적 수치심을 무뎌지게 하고 성적 흥분을 의식적으로 유발하고자 한 방식으로 볼 여지가 큰 점, 위와 같은 일련의 과정에다가 남자 손님들이 여성종업원들과 만난 지 채 1시간도 되지 않은 시점에 이루어진 경찰관들의 단속 당시의 현장 상황 등에 비추어 보면, 피고인들이 여성종업원들에게 따르게 한 위와 같은 영업방식이나 행위는 결국 피고인들의 추가 개입이 없더라도 남자 손님들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 여성종업원들과 음란행위로 나아갈 수 있도록 편의를 도모한 주선행위라고 평가함에 부족함이 없는 점을 종합하면, 피고인들은 풍속영업을 하는 자가 준수하여야 할 금지규범을 어기고 유흥주점의 남자 손님들과 여성종업원들 사이에 서서 음란행위를 알선하였다고 평가함이 타당하다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 풍속영업규제법 제3조 제2호에서 정한 음란행위의 알선 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 판시하였다.
그런데 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006도3119 판결은 유흥주점 여종업원들이 웃옷을 벗고 브래지어만 착용하거나 치마를 허벅지가 다 드러나도록 걷어 올리고 가슴이 보일 정도로 어깨끈을 밑으로 내린 채 손님을 접대한 사안에서는, 「풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란행위’란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘음란행위’에 해당한다고 하려면 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있어야 한다.」고 판시하면서 위 종업원들의 행위와 노출 정도가 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것이라고 단정하기에 부족하다는 이유로, 풍속영업규제법 제3조 제1호에 정한 ‘음란행위’에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기하였다.
