1. 사건의 개요

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​   피고인은 결혼정보회사를 통하여 2006. 8. 30. 필리핀 국적의 피해자와 혼인한 다음 그로부터 4개월간 동거하였다. 그러나 피고인이 생활비를 주지 아니하는데다가 주취상태에서 폭행 등 학대를 계속하므로 피해자는 더 견디지 못하고 가출을 한 후 김해에 있는 플라스틱공장에서 노동에 종사하면서 생활하여 왔다. 그러다가 출입국관리사무소 직원에게 불법체류자로 붙들려 2008. 7. 15. 다시 피고인에게 인계되었다. 그때부터 5일 정도는 합의에 의하여 성관계를 하는 등으로 두 사람 사이에 이렇다 할 문제가 없었으나 7. 21.부터 피해자의 생리가 시작되면서 이를 이유로 피해자가 성관계를 거부하자 피고인은 자신의 성적 욕구를 참지 못하고, 거기다가 컴퓨터에 몰입하는 등 게으름을 피운다는 사정을 들어 그녀를 제압하려는 복합적인 의도에서,  2008. 7. 26. 11:00경 부산 남구 우암2동 194-113에 있는 피고인의 집에서, 처인 피해자(필리핀 국적의 외국인)가 생리기간 중이어서 성관계를 거부하자 위험한 물건인 가스분사기와 과도(칼날길이 12㎝)를 피해자의 머리와 가슴에 겨누고 죽여 버리겠다고 협박하면서 피해자의 유두와 음부를 자르는 시늉을 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 모두 벗게 하고 1회 간음하여 피해자를 강간한 사인입니다.

  2.  사안에 대한 법리 검토

   위 사안은 결국 부부관계의 특수성을 감안할 때 폭행, 협박으로 아내를 강간한 행위가 과연 강간죄인지 아니면 단순히 강요죄로 처벌할 것인지가 관건입니다.

   이 점에 관하여  학설은 강간죄의 객체에서 법률상의 처를 제외해야 할 이유가 없다는 점, 강간죄의 보호법익인 성적 자기결정의 자유는 혼인 후에도 그대로 유지된다는 점, 민법상의 동거의무(민법 제826조 1항) 속에는 강간에 대한 수인의무 내지 강제적 동침의무가 포함되지 않는다는 점, 아내에 대한 강간을 부정하는 것은 아내의 몸과 성을 남편의 소유물로 보는 전근대적․남성중심적인 발상으로서 오늘날 영미, 독일 등의 형법에서는 완전히 폐기된 이론이라는 점 등을 근거로 아내에 대한 강간을 인정하는 견해와 민법상의 동거의무에는 성생활을 함께 할 의무가 포함되어 있다는 점, 성생활의 결함도 이혼사유에 포함된다는 점, 아내에 대한 강간을 처벌하는 것은 불필요한 형벌권의 확장을 초래할 뿐이라는 점 등을 근거로 아내에 대한 강간죄의 성립을 부정하고 강요죄로 문의하는 견해가 대립하고 있다. 대법원판례는 종래 법률상 혼인관계에 있더라도 혼인관계가 파탄에 이르러 실질적인 부부관계를 인정할 수 없는 경우에는 자신의 처도 강간죄의 객체가 된다는 입장이었으나(대판 70. 3. 10, 70도29. 대판 2009. 2. 12. 2008도8601), 그 후 전원합의체판결을 통하여 “혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다.”고 판시하여 종래의 입장을 변경하였다(대(전)판 2013. 5. 16. 2012도14788).

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  3. 결 어​

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    자기의 아내(법률상의 처)라고 해서 본죄의 보호법익인 성적 자기결정권이 부정된다고 볼 수는 없을 것이고, 특히 개정형법이 본죄의 객체를 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 넓힌 이상 아내에 대한 강간도 가능하다고 보아야 할 것입니다.