1. 사건의 개요

   (1) 상근예비역으로 근무 중이던 P씨는 2017년 4월경 자신의 집에서 미성년자인 피해자 A양과 함께 새벽까지 술을 마시다가 피해자 A양이 방으로 들어가자 따라 들어가 간음하였다.

   (2) P씨는 피해자 A양이 반항이 불가능할 정도의 만취상태인 줄 알고 간음하였으나, 실제로 피해자 A양은 그 정도로 술에 취한 상태는 아니었다.

  (3) 이 경우 P씨는 어떠한 처벌을 받게 될 것인가?

​

2. 관할 법원

​

   소집되어 복무하고 있는 예비역에 대하여는  군인에 준하여 군형법이 적용된다(군형법 제1조 제3항 제3호). 따라서 P씨가 상근예비군이므로 이 사건에 대하여는 군사법원이 재판권을 가진다.

3. 1심 및 2심 법원의 판단

     (1) 위 사건에 관하여, 군검찰은 당초 P씨가 A양을 성폭행한 것으로 보아 강간죄로 기소하였다가 1심재판 과정에서 공소장을 변경하여 준강간 혐의를 추가하였다. 강간은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 피해자를 간음하는 행위이고, 준강간은 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여, 즉 행위자가 피해자의 위와 같은 상태를 인식하고 간음하는 행위이다.

     (2) 군검찰의 위와 같은 기소에 대하여 1심 보통군사법원은 P씨의 강간을 인정하지 않고 준강간 혐의만 유죄로 인정하여 징역 3년을 선고하였다.

     (3) 그런데 군검찰은 2심 고등군사법원의 재판 과정에서 피해자 A양이 간음 당시 술에 취하지 아니한 상태, 즉 항거불능상태가 아니었음이 밝혀지자 다시 공소장을 변경하여 준강간 불능미수 혐의를 추가하였고, 고등군사법원은 위와 같은 군검찰의 주장을 받아들여 준강간 혐의를 무죄로 인정하는 대신 준강간 미수 혐의를 유죄로 인정해 피고인 P씨에게 징역 2년을 선고하였다.

    (4) P씨는 고등군사법원 판결에 대해  "피해자가 실제로 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았으므로 성적 자기결정권을 침해하지 않았다"고 하면서 대법원이 불복 상고하였다.

4. 대법원의 판단

     가. 사건해결을 위한 전제적 법리

    이 사건은 피고인 P씨가 착오를 일으킨 경우인데, 형법상 착오에는 행위자(P씨)가 현실적으로 존재하는 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 인식하지 못하고 이를 실현시키는 사실의 착오 또는 구성요건적 착오와 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 정확히 인식하였지만 자신의 행위가 법절서에 의하여 금지되어 있지 않다고 오인한 경우인 금지 착오 내지 위법성의 착오 두 가지가 있다. 형법 제27조는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이와 같이 행위자가 범죄의사를 가지고 실행에 착수하였으나 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하지만 위험성이 존재하기 때문에 미수범으로 처벌되는 행위를 불능미수라고 한다. 여기서 수단의 착오란 행위자가 선택한 수단으로서는 구성요건적 결과를 발생시킬 수 없음에도 불구하거 그 발생가능성을 설정한 경우를 가리키고, 대상의 착오란 행위자가 당해 범죄의 객체로 상정한 대상이 그 범죄의 객체로 될 수 없는 경우, 즉 객체의 불가능성을 의미한다. 따라서 우리는 이 사건이 대상(객체)의 착오와 관련된 것임을 알 수 있다.

     나. 이 사건에 대한 대법원의 판단

    대법원 전원합의체도  "형법 제299조에서 정한 준강간죄는 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다"며 "준강간죄에서 행위의 대상은 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이고, 구성요건에 해당하는 행위는 '심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음'하는 것"이라고 밝힌 뒤, 이어 "P씨는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용해 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 처음부터 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없는 경우로서 준강간죄의 미수범이 성립한다"며 "이 경우 P씨가 범행 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단해 봤을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다"고 판시하면서, P씨에게 징역 2년을 선고하고 아동청소년 관련기관 취업제한 5년을 명령한 원심을 확정했다(2018도16002).