1. 질의 내용
 

   A는 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 전에 B의 토지를 임차하여 건물을 신축하였으나 그 소유권보존등기는 B명의로 해두었는데, 위 법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 못하였습니다. 그런데 B는 그 토지와 함께 건물을 C에게 매도하였습니다. 이 경우 B는 어떤 처벌을 받게 되나요?

​​

2. ​질의에 대한 답변

​

가. 사안에 대한 적용법리​

     부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라고 합니다)  제11조 제1항은  위 법 시행 전에 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자(이하 "기존 명의신탁자"라 한다)는  공용징수, 판결, 경매 또는 그 밖에 법률에 따라 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 이전은 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세 포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고 위 법 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다고 정하고 있으며, 위 법 제12조는 위 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다라고 규정하고 있다.

  한편, 부동산실명법 제4조는  “① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있다.

나. 사안에 대한 판단​

​      ⑴ 위 사안의 명의신탁은 이른바 두 사람 간 또는 이전형 명의신탁에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 유형의 명의신탁의 약정은 물론 그에 따른 물권변동(등기)도 무효가 되지만(동법 제4조 제1항, 제2항), 그러한 무효를 가지고 제3자(C)에게 대항하지 못하므로(동법 제4조 3항) B가 목적부동산인 건물을 C에게 처분한 경우에는 C는 선의, 악의를 불문하고 위 건물에 대한 소유권을 유효하게 취득하게 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022).

​     ⑵  따라서 토지와 함께 그 위의 건물을 C에게 매도한 B의 행위는 A에 대한 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 판례도 신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명으신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산을 처분(근저당권 설정)하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실명법 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판시하여(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 등 참조) 횡령죄의 성립을 인정하고 있다.

    그러나 이 경우 사기죄는 성립하지 않는다. 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것이 명백하고, 제3자로서도 자기 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 재산상의 손해가 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련하여 신의칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수 없기 때문이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 참조).