1. 질의사항

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     A는 주차문제로 B과 말다툼을 하다가, B가 자신에게 심한 말을 하자, 근처에 있던 B의 딸인 C에게 소리 지르면서, 그 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이미는 방법으로 항의를 하였는바, 이 경우 A는 어떠한 죄로 처벌받게 되나요?

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2. 답변 내용​

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​    ⑴ A에 대한 형사제재로서 고려될 수 있는 것은 강제추행죄, 공연음란죄, 경범죄처벌법 제1조 제41호의 죄라고 할 수 있다.

     ⑵ 우선, 강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 하는 범죄로서(형법 제298조) 개인의 성적 자유 내지 성적 자기결정권을 보호하기 위한  죄입니다. 그런데 위 질의에서 A는 폭행 또는 협박을 가한 사실이 없고, 이 죄에서 말하는 추행행위도 사람의 성적 수치심이나 혐오감을 해할 정도의 중요한 육체적 접촉이 없기 때문에 이 죄는 인정될 수 없을 것입니다.

    ⑶ 다음에, A에 대한 처벌로 고려될 수 있는 공연음란죄인데, 이 죄는 공연히 음란한 행위를 함으로써 성립하는 범죄로서(형법 제245조), 선량한 성풍속을 보호법익으로 하는 죄입니다. 여기서  '공연히'란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고(대법원  1973. 8. 21. 선고 73도409 판결), '음란한 행위'란  일반인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리킵니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도 1264 판결).​ 문제는 음란한 행위가 성행위일 것을 요하는가 하는 점인데, 우리 대법원은 음란한 행위는 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출한 것을 요하지 않는다는 전제하에, 요쿠르트 제품의 홍보를 위하여 여성 누드모델들이 일반관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요쿠르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부와 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요쿠르트를 던진 행위(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결)나 고속도로상에서 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출시킨 행위(대법원 2000. 12. 22, 선고 2000도4372 판결)는 음란한 행위에 해당하지만, 말다툼을 한 후 항의표시로 엉덩이를 노출시킨 행위는 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌 내지 불쾌감을 주는 정도에 불과하므로 경범죄처벌법 제1조 1항에 해당할 수 있을지언정 음란한 행위에는 해당하지 않는다고 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결). 이와 같은 판례에 입장에 의하면 A는 공연음란죄가 인정될 수 없고 경범죄처벌법 제1조 제41호에 따라 처벌될 수 있을 뿐이라 할 것입니다.