​1. 질의 내용

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​    A는 삼촌 B가 운영하는 개인사업체의 고용원으로 일하다가 불화가 발생하여 그만둔 후 야간에 B를 만나 B의 탈세 사실을 국세청에 고발하겠다고 하면서 그곳 탁자 위에 있던 맥주병을 깨뜨려 깨진 맥주병을 들이대며 위협하고 300만원을 요구하여 받아갔습니다. 그러나 그 이후에도 A가 다시 만나자고 전화를 걸어오므로 B는 A를 관할경찰서에 고소하였습니다. A의 부모가 고소취소를 간절히 원하고 A도 뉘우치고 있어 삼촌 B는 고소를 취하하려고 합니다. B가 고소를 취하하더라도  조카 A는 처벌받게 되는지요? ​

​2. 질의에 대한 답변

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     ⑴ 위 질의에서 문제가 되는 것은 A의 삼촌 B에 대한 행위가 공갈죄에 해당하는지, 그리고 이 경우 소위 친족상도례가 적용되는지 여부라 할 것입니다. 형법은 제35조 제1항에서  “사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있고, 제354조에 의하여 준용되는 제328조에서  「친족간의 범행과 고소」라는 표제 하에 " ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. ② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다."라고 하여 소위 친족상도례를 규정하고 있기 때문입니다.

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      ⑵ 공갈죄는 사람을 공갈하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하거나 또는 제3자로 하여금 이를 취득하게 하는 것을 내용으로 하는 범죄입니다. 위 사안에서 A가 탈세사실을 국세청에 고발한다고 말한 것은 공갈죄에서 말하는 공갈에 해당한다고 볼 수 있습니다. 우리 대법원도 “피해자의 고용인을 통하여 피해자에게 피해자가 경영하는 기업체의 탈세사실을 국세청이나 정보부에 고발한다는 말을 전하였다면 이는 공갈죄의 행위에 착수한 것이라 할 것이다.”라고 판시하고 있습니다(대법원 1969. 7. 29. 선고 69도984 판결). 이는 피해자에 대하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득할 권리가 있더라도 그 권리실행의 수단으로서의 폭행, 협박이 사회통념상 허용되는 범위를 넘은 것이라면 마찬가지라 할 것입니다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 등 참조). 그런데 위 사안에서 A는 탈세사실을 협박한 것에 그치지 아니하고 위험한 물건인 깨진 맥주병을 가지고 삼촌을 위협하였기 때문에 A의 행위는 형법 제350조의2 소정의 특수공갈죄에 해당할 수 있습니다. 다만 A가 금전을 취득하지는 않았기 때문에 A는 공갈죄의 기수가 아니라 미수에 해당할 것입니다.

      ⑶  문제는 단순공갈죄가 아닌 특수공갈죄에 대하여도 이른바 친족상도례가 적용될 수 있는냐 하는 점입니다. 형법 제354조가 제328조의 규정을 공갈죄에 준용된다고 정하고 있는 이상, A의 행위에 대하여도 친족상도례가 적용되어야 할 것입니다. 따라서 위 사안에서 B가 제1심판결 선고 전에 고소를 취하한다면 A는 공소기각의 판결을 받아 처벌되지 않을 것으로 보입니다(형사소송법 제327조 제5호 참조).

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    ⑷ 한 가지 첨언할 것은 사안에서는 나타나지 않았지만, 만약 ​A가 형법상의 공갈죄(상습범과 미수범 포함)로 2회 이상 징역형을 받고 다시 공갈죄를 범하여 느범의로 처벌될 경우라면 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항에 따라 가중처벌될 수 있습니다. 다만 이 경우에도 친족상도례의 규정은 여전히 적용된다고 할 것입니다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5795 판결)