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공지사항

위법한 강제연행과 음주측정 불응(1)

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1. 질의 내용

​    운전 중 교통사고를 낸 A는 상대방 운전자의 신고로 출동한 경찰관이 음주운전을 하였다는 의심할 만한 사유가 있다는 이유로 음주측정을 요구하자 이를 거부하였고, 그 과정에서 체포되어 경찰서로 강제 연행된 후 다시 음주측정요구에 불응하여 도로교통법위반(음주측정거부)로 기소되었는데 이 경우에도 처벌을 받게 되는지요?

​2. 질의에 대한 답변

​가. 음주측정불응죄의 의의와 근거

  ​  도로교통법 제44조는 "  ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다. ② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.  ③ 제2항에 따른 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. ④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상인 경우로 한다."고 정하고 있고, 같은 법 제148조의2 제2항은 " 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전하는 사람으로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있는바,  이와 같이  술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 도로교통법 제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니한 경우에 인정되는 범죄가 음주측정불응죄이다. 따라서 이 죄는 이른바 진정부작위범이자 거동범이다.

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​나. 성립 요건

  ⑴ 이 죄의 주체

 

   이 죄의 주체는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이다. 여기서 술에 취한 상태란 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알콜농도 0.03% 이상의 음주상태를 말하고, 그러한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 것도 당해 운전자가 음주측정 요구 당시에 혈중알코올농도 0.03% 이상의 상태에 있어야 한다는 것이 아니라 적어도 혈중알코올농도 0.03%이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 한다는 것을 의미한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 20056575 판결). 다만 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관태도운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 하며(대법원 1999. 12. 28. 선고 992899 판결. 대법원 2004. 10. 14. 선고 20045249 판결), 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관태도 및 기왕의 운전행태, 운전자가 마신 술의 종류와 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 24, 선고 20006026 판결). 상당한 이유의 존재는 엄격한 증명을 요한다. 따라서 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 전에 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 할지라도 현재 사용되는 음주감지기가 혈중알코올농도 0.02%인 상태에서부터 반응하게 되어 있는 점을 감안하면 그것만으로 바로 운전자가 혈중알코올농도 0.03% 이상의 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수는 없고, 거기에다가 운전자의 외관태도운전행태 등의 객관적 사정을 종합하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 20026632 판결 등). 판례는 이런 견지에서 피고인의 음주와 음주운전을 목격한 참고인이 있는 상황에서 경찰관이 음주 및 음주운전 종료로부터 약 5시간 후 집에서 자고 있는 피고인을 연행하여 음주측정을 요구한 데에 대하여 피고인이 불응한 경우(대법원 2001. 8. 24. 선고 20006026 판결)와 피고인이 심장질환으로 음주측정기가 작동하지 못할 정도로 약한 숨만 불어 넣을 수밖에 없었다거나 음주측정기에 이상이 없음에도 불구하고 당시 스스로도 소주 3잔을 마셨음을 인정하고 있고 얼굴이 붉고 술냄새를 풍겼음에도 수회에 걸친 경찰의 요청에도 불구하고 음주측정기의 작동에 필요한 정도의 숨을 불어 넣지 아니하였고 인근 병원에서의 혈액채취의 방법으로 음주측정을 할 것을 요구받고도 이를 거부한 경우(대법원 2004. 10. 14. 선고 20045249 판결)에 음주측정불응죄의 성립을 긍정하였다. 그리고 음주측정요구를 받을 당시에 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 보아 음주측정불응죄가 인정되는 이상, 그 후 스스로 경찰공무원에게 혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 요구하고 그 결과 음주운전으로 처벌할 수 없는 혈중알콜농도 수치가 나왔다고 하더라도 음주측정불응죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 20044789 판결).

⑵ 이 죄의 행위 

     이 죄의 행위는 도로교통법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 음주측정에 불응하는 것이다. 다만 음주측정은 적법한 절차에 따른 것이어야 한다.

 

     경찰공무원의 측정요구

    경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다(도로교통법 제44조 제2항 본문). 전자 즉 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 행하여지는 음주측정은 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉 교통안전과 위험방지의 필요성이 있을 때에 한하여 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위이고(대법원 1993. 5. 27. 선고 923402 판결. 대법원 1994. 10. 7. 선고 942172 판결), 후자 즉 주취상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 20048404 판결. 헌재 97. 3. 27. 96헌가11에 의하면 이러한 유형의 음주측정은 진술에 해당하지 않으므로 헌법상의 진술거부권을 침해하는 것으로 볼 수 없다고 한다). 실제로 행하여지는 대부분의 음주측정은 후자의 경우이다. 전자의 음주측정 요건으로서 교통안전과 위험방지의 필요성이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 하므로, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것임이 명백한 경우에는 비록 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 7. 선고 942172 판결).

    경찰공무원의 음주측정요구는 적법한 것이어야 한다. 불법적인 측정요구에 대하여 불응하는 행위까지 범죄로 다스려 처벌하는 것은 법의 한계를 넘은 것이기 때문이다. 판례도 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 하였다(대법원 2006. 11. 9. 선고 20048404 판결). 또한 경찰관의 음주측정요구는 경찰공무원의 의사가 분명하게 전달될 수 있도록 명시적으로 하여야 하며, 음주감지기에 의한 시험만으로는 경찰공무원의 음주측정요구가 있었다고 볼 수 없다(인천지법 2008. 12. 18. 2008고정299).   한편, 도로교통법 제44조 제2항에서 말하는 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정만을 의미하고(대법원 2000. 4. 21. 선고 995210 판결), 44조 제3항의 혈액채취에 의한 측정은 여기에 포함되지 않는다.

위법한 강제연행과 음주측정 불응(2)에서 계속​

 


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