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공지사항

위법한 강제연행과 음주측정 불응(2)

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    음주측정요구에 대한 불응

    운전자는 경찰공무원의 측정에 응할 의무가 있으므로(도로교통법 44조 제2) 당해 운전자가 이에 불응하면 본죄가 성립한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 963069 판결 등 참조). 음주측정에 불응한다는 것은 당해 운전자가 경찰공무원의 정당한 음주측정요구에 대해 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하고 부작위로 나아가는 것을 말한다. 호흡측정기에 의한 음주측정은 운전자가 호흡측정기에 숨을 세게 불어넣는 방식으로 행하여지는 것으로서 여기에는 운전자의 자발적인 협조가 필수적이라 할 것이므로, 운전자가 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받고 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등 형식적으로 음주측정에 응하였을 뿐 경찰공무원의 거듭된 요구에도 불구하고 호흡측정기에 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 제대로 불어넣지 아니하였다면 이는 실질적으로 음주측정에 불응한 것과 다를 바 없고, 운전자가 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 불응한 이상 그로써 음주측정불응의 죄는 성립하는 것이며, 그 후 경찰공무원이 혈액채취 등의 방법으로 음주여부를 조사하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 995210 판결).

     다만 본죄가 성립하려면 부작위범의 성격상 당해 운전자에게 요구된 작위의무를 이행할 수 있는 일반적개별적 행위가능성이 있고, 음주측정에 불응할 합리적인 사유가 없어야 한다. 따라서 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 호흡측정기에 의한 측정을 요구할 수는 없으며, 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란함에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 없고(대법원 2006. 1. 13. 선고 20057125 판결 참조), 이때의 측정도호흡조사에 의한 측정만을 의미하고 혈액채취에 의한 측정을 포함하지 않으므로 신체 이상 등의 사유로 인하여 호흡조사에 의한 측정에 응할 수 없는 운전자가 혈액채취에 의한 측정을 거부하거나 이를 불가능하게 하였다고 하더라도 이를 들어 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 예컨대, 교통사고로 상해를 입은 피고인의 골절부위와 정도에 비추어 음주측정 당시 통증으로 인하여 깊은 호흡을 하기 어려웠고 그 결과 음주측정이 제대로 되지 아니하였거나(대법원 2006. 1. 13. 선고 20057125 판결) 척추장애로 지체장애 3급 장애인으로 등록된 피고인이 경찰공무원의 음주측정요구에 불응하였더라도 피고인의 폐활량이 정상인의 약 26.9%, 1초간 노력성 호기량은 약 33.5%에 불과하고, 호흡측정기가 작동하기 위하여는 최소 1.251의 호흡유량이 필요하나 피고인의 폐활량은 0.71에 불과하였다면(대법원 2010. 7. 15. 선고 20102935 판결) 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 없다. 그러므로 경찰공무원으로서는 당해 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 따른 측정을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구할 때에는 호흡측정기에 의한 측정을 그만두고 혈액채취에 의한 측정방법을 택하여야 한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 20057125 판결 등).

​  ⑶ 고 의

   음주측정불응죄도 경찰공무원의 음주측정요구가 있다는 사실과 이에 불응한다는 사실을 인식하여야 성립하는 고의범이다. 불응의 동기는 묻지 않는다.

 

다. ​주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄의 죄수관계

      주취운전은 도로교통법시행령이 정한 기준 이상으로 술에 취한자가 행위의 주체인 반면, 음주측정거부는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 자가 행위의 주체인 것이어서, 양자가 반드시 동일한 법익을 침해하는 것이라거나 주취운전의 불법과 책임내용이 일반적으로 음주측정거부의 그것에 포섭되는 것이라고는 단정할 수 없으므로, 주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 20045257 판결).

라. 결 어​

 

     위와 같은 법리에 비추어 볼 때, A가 체포되어 경찰서로 강제연행 되는 과정에서 만약 그 체포가 위법한 체포로 인정된다면 경찰관의 음주측정요구 또한 위법한 것으로 인정되어서 그에 응하지 아니하였다 하더라도 처벌을 받지 않게 될 것이나, 반대로 A에 대한 체포절차가 적법하다면 A는 「도로교통법」상 음주측정거부죄로 처벌을 받게 될 것입니다.


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