Ⅰ. 질의 내용

     A는 B남(男)과 일시 동거한 C녀(女)와의 사이에 출생한 B의 혼인외의 자녀입니다. 성년이 된 A는 B가 가족관계등록부에 등록 해주지도 않고 자기와 그 어머니인 C녀의 생활을 전혀 돌보아 주지도 않자 B를 상대로 인지(認知)청구의 소를 제기해둔 상태에서 B의 승용차에 넣어둔 양도성예금증서를 승용차의 문이 잠겨 있지 않음을 기화로 몰래 가져갔습니다. B는 A를 절도죄로 고소하겠다고 하는데, 이 경우 甲이 인지청구소송에서 승소하였을 경우에도 처벌받게 되는지요?

Ⅰ. 질의에 대한 답변

       형법 제329조는 「타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.」고 규정하고 있습니다. 양도성예금증서(CD)도 유가증권의 일종으로서 재물에 해당합니다. 따라서 A가 B 소유의 양도성예금증서를 절취한 행위는 절도죄에 해당합니다.

      그런데 형법 제328조는 「친족간의 범행과 고소」라는 표제 하에 「 ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. ② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.」라고 정하면서, 같은 법 제344조에서 위 제328조의 규정을 제329조의 절도죄에 준용하도록 규정하고 있습니다. 이와 같이 친족 사이에서 범하여진 일정한 재산죄에 대하여 친족이라는 특수한 신분을 고려하여 처벌에 있어서 특별한 취급을 하는 경우를 가리켜 친족상도례(親族相盜例)라고 합니다. 이때의 친족의 개념과 범위는 민법에 따라 정하여지는데, 이에 의하면 친족은 법률상의 배우자, 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척으로 구성되어 있습니다(민법 제767조 이하). 그리고 이와 같은 친족관계는 원칙적으로 절도범행 당시에 존재하고 있어야 합니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결). 따라서 A는 B에 의하여 인지되지 아니한 혼인외의 자(子)이기 때문에 위 친족의 범위에 포함되지 않습니다.

       그런데 민법 제860조 본문은 “인지(認知)는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다.”라고 정하여 인지의 소급적 효력을 규정하고 있습니다. 이는 인지자(B)와 피인지자(A) 사이의 친자관계가 자녀의 출생 시로 소급하여 인정된다는 의미입니다. 문제는 이러한 인지의 소급효가 형법상의 친족상도례의 경우에도 적용되느냐 하는 점인데, 판례는 인지가 범행 후에 이루어진 경우라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다고 판시하고 있습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결). 따라서 위 질의에서 형사사건이 종결되기 이전에 A가 B에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 B의 자(子)로서 인지된다면 친족상도례가 적용되어 형이 면제될 것으로 보입니다.