Ⅰ. 질의 내용

       저는 화장품회사 판촉부직원으로서 甲과 대리점계약을 체결하면서 출고할 화장품대금에 관하여 약정에 따른 담보제공을 요구하였습니다. 甲은 자기명의의 부동산은 없고 대신 미성년자인 아들 乙명의의 부동산이 있으니 그 부동산에 근저당권을 설정해주겠다고 합니다. 甲은 남편과 사별하고 乙과 함께 살고 있는데, 甲이 乙을 대리하여 乙소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 경우 법적으로 유효한지요?

Ⅱ. 질의에 대한 답변

       甲은 乙의 단독친권자이고 친권자는 미성년자 乙의 법정대리인이므로 원칙적으로 乙을 대리하여 乙소유의 부동산에 대한 근저당권의 설정을 할 수는 있습니다(민법 제920조 본문). 그런데 법은 법정대리인인 친권자가 자신과 그 자녀 사이나 친권에 따르는 여러 명의 자녀 사이에 이해가 상반되는 행위를 하는 경우에는 친권의 공정한 행사를 기대할 수 없다는 점을 고려하여, 이러한 경우에는 가정법원에 특별대리인의 선임을 청구하여 그로 하여금 대리행위를 할 수 있도록 규정하고 있습니다(민법 제921조, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 16)). 여기서 이해가 상반되는 행위란 법률행위의 당사자가 대립되는 경우를 말하는 것이 아니라 경제적 이해관계가 대립하는 행위를 의미하기 때문에 자녀와 제3자 사이의 법률행위인 경우에도 이해상반의 문제가 발생할 수 있습니다. 따라서 친권자와 미성년의 자녀 또는 친권에 따르는 수인의 자녀들이 서로 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위뿐만 아니라 친권자 자신이나 미성년의 자녀 일방을 위해서는 이익이 되지만 그 상대방인 자녀를 위해서는 불이익하게 되는 행위(예컨대 친권자가 자기를 위하여 타인으로부터 금전을 빌리면서 미성년의 子 소유의 부동산에 저당권을 설정하거나 친권자가 자기 또는 제3자의 채무를 담보하기 위하여 자녀를 대리하여 채권자와 보증계약을 체결하는 행위)도 이해상반행위에 포함된다 할 것입니다(대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결).

      친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 하는 경우에는 법원에 특별대리인의 선임을 청구하여 그로 하여금 법률행위를 대리하게 하여야 하고, 그렇지 않고 스스로 대리행위를 한 경우에 그 행위는 무권대리행위로서 무효의 행위가 됩니다. 다만 본인이 성년에 달한 후에 이를 추인하면 유효하게 된다는 것이 판례입니다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두27189 판결).

      한편, 친권자와 미성년인 여러 명의 자녀 사이에 이해상반되는 행위를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여야 합니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등).

       위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 甲이 자기의 채무를 담보하기 위하여 미성년자인 아들 乙의 부동산을 담보로 제공하는 행위는 친권자와 그 자(子) 사이에 이해상반되는 행위라 할 것이므로 귀하의 회사가 甲과 乙소유의 부동산에 대한 근저당권설정계약을 체결하더라도 무효가 될 것이며, 귀하의 회사가 乙의 재산에 유효한 저당권설정을 하기 위하여는 甲으로 하여금 특별대리인선임절차를 밟도록 요구하여야 할 것입니다.