Ⅰ. 질 의

        A녀는 남자친구 B와 B의 친구 C남 셋이 술을 마셨다. 술을 마신 후 B와 A가 한 방에서 잠을 자는 상황에서 C는 A와 B가 자고 있는 방으로 들어와 A녀와의 성관계를 시도하였다. A녀는 처음에 C가 B인 줄 알고 성관계에 응하였다가 남자친구 B가 아닌 것으로 알고 C를 성폭행으로 신고하였다. 이 경우 합의가 없는 것으로 보아 C를 간음죄로 처벌할 것인가?

Ⅱ. 법리적 처리

          ⑴ 위 사례는 2011년 11월 우리나라에서 발생한 사건인데, 이 사건의 처리방향에 대해 201_8년 12월 쉐라톤 서울 팔래스 강남 호텔에서 미국, 캐나다, 아일랜드 한인 검사들이 모여 「여성폭력에 대한 효과적인 검찰의 대응방안」이라는 주제 하에 학술 세미나를 개최하였다. 여기에서 미국 등의 검사들은 자국에서의 위 사안에 대한 처리방향을 개진하였는데, 그 요지는 대체로 ‘피해자 측에서 성관계 중에 상대방이 남자친구가 아닌 것을 알고 멈추어 달라고 요청하였음에도 불구하고 성행위를 중단하지 않으면 기소할 수 있다’고 하여, ‘행위의 중단 여부’를 기소 기준으로 제시하고 있습니다. 즉 준 정(June Chung) LA카운티 검찰청 검사는 “성관계 도중 남자친구가 아닌 것을 알고 멈출 것을 요청하였는데도 행위를 지속하였으면 기소할 수 있다”고 하였고, 정 박(Jung Park) 뉴욕주 검찰청 검사도 피해자가 명시적으로 동의하였는지 여부가 기소를 결정하는 중요한 기준이 된다고 하였으며, 장 세바 스티안(Jean-Sebastian) 캐나다 퀘벡 검찰청 검사도 캐나다에서는 성관계시 단계별 동의를 받아야 하고, 사기·거짓에 의한 동의는 동의라고 볼 수 없으며, 이 경우 상대가 자신이 누군지 밝히지 않았다면 이는 기만에 의한 동의이기 때문에 기소할 수 있다는 의견을 내놓았으며, 샌드라 맨테(Sandra Manthe) 아일랜드 더블린 검찰청 검사 역시 아일랜드의 경우에도 여성이 상대를 착각한 것을 깨닫고 멈추어달라고 하였을 때에 멈추었는지 여부가 쟁점이라는 의견을 제시하였습니다.

          ⑵ 위와 같이 미국 등에서는 성행위 중단 여부를 기소 여부의 중요한 기준으로 삼고 있으나, 우리 형법은 제297조에서 폭행 또는 협박으로 사람을 강간하는 행위를 강간죄로 규정하고 있고, 제299조에서 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하는 행위를 준강간죄로 규정함으로써 행위 수단을 강간죄와 준강간죄의 구별표준으로 삼고 있습니다. 위 사례와 관하여 1심을 판결한 서울서부지방법 합의 하에 성관계를 가진 것이 아니라고 보아 피고인에게 징역 2년 6개월을 선고하였으나, 2심인 서울고등법원과 대법원(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012도14253)은 착각하기는 하였지만 상대 남성과 대화를 나누는 등 저항할 수 없는 상태가 아니었다는 점을 들어 피고인에게 무죄를 선고하였고, “피해자가 안방에서 잠을 자고 있던 중 피고인이 안방에 들어오자 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알고 불을 끄라고 말하였고, 피고인이 자신을 애무할 때 누구냐고 물었으며, 피고인이 여관으로 가자고 제의하자 그냥 빨리 하라고 말하였다면, 간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25, 선고 98도4355 판결). 다른 한편, 대법원 판례 중에는 “깊은 잠에 빠져 있는 상태는 심신상실의 상태라 할 것이므로, 타인의 이러한 상태를 이용하여 간음하면 준강간에 해당한다.”고 판시한 것도 있습니다(대법원 1976. 12. 24. 선고 76도3673 판결).