Ⅰ. 사 안

      미스코리아 출신인 A녀는 자신을 강간한 B남을 ◇◇경찰서에 고소하였다. ◇◇경찰서의 형사 甲은 고소사실의 조사를 핑계 삼아 자신도 A녀를 강강하기로 마음먹고 A녀의 아파트를 방문하였다. 甲이 강간사실을 조사하기 위하여 나왔다고 하자 A녀는 집 안으로 들어오라고 하였고, 甲은 몇 가지 질문을 하는 척하다가 A녀를 침대에 쓰러트리고 강간을 시도하였다. 그러나 A녀의 저항이 예상 외로 강하자 甲은 A가 죽을지도 모른다고 생각하면서 양손으로 A녀의 목을 졸랐던바, A녀가 축 늘어지기 시작하였고, 이 상황을 본 甲은 강간할 기분이 나지 않아 강간을 그만두고 그냥 돌아갔다. 그러나 A녀는 그 당시 이미 질식사하였다. 이 경우 甲의 형사책임은?

Ⅱ. 甲의 형사책임

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       위 사안에서 형사 甲의 형사책임으로 문제될 수 있는 것은 강간의 목적으로 A의 집에 들어간 행위가 주거침입죄(형법 제319조 1항)에 해당하는지, 그리고 A를 강간하려던 중에 A를 질식사시킨 행위가 강간살인죄(형법 제301조의2)에 해당하는지 여부이다.

        주거침입죄의 경우 주거자의 동의가 있으면 주거침입죄는 성립할 수 없지만, 그와 같은 동의가 강제나 기망 등에 의한 것일 때에는 동의로서의 효력을 가질 수 없다. 따라서 甲이 강간의 목적으로 A의 집에 들어간 행위는 설사 A의 허락이 있더라도 주거침입죄에 해당한다.

        한편, 甲은 그의 성기를 삽입하지는 않았으므로 강간죄의 기수로는 되지 않는다. 그런데 甲은 A의 목을 졸라 그 반항을 현저히 곤란케 할 정도의 폭행을 가하였으므로 강간죄의 실행의 착수가 인정된다. 甲이 A의 목을 졸라 축 늘어지자 강간할 기분이 없어져 강간을 중지한 것이 이른바 중지미수에 해당할 수 있는지가 문제되나, 甲이 강간을 그만 둔 것은 자의에 의한 것이라 볼 수 없다. 그리고 위 사안에서 甲은 A녀가 죽을지도 모른다고 생각하면서 A녀의 목을 졸라 질식사시킨 것이므로 甲은 적어도 미필적 고의가 인정된다. 따라서 甲의 행위는 강간살인죄에 해당한다.

        결국, 甲은 주거침입죄(형법 제319조 제1항) 및 강간살인죄(형법 제301조의2)의 경합범으로 처벌받게 될 것이다.