Ⅰ. 질 의

      A녀는 B남과 중매로 약혼을 하고, B는 약혼예물로 3,000만원 가량의 예물을 A에게 주었다. A와 B는 약혼 후 곧바로 육체관계를 맺었고, A는 임신한 상태이었다. 그런데 약혼한지 4개월이 지난 후 B는 A의 가정환경이 빈곤하다는 점과 처녀가 아님을 들어 약혼을 해제하자, A는 정신적 고통에 대한 위자료와 처녀성상실에 대한 손해배상을 청구하였고, B는 약혼예물에 대한 반환을 청구하였다. 각 당사자의 위와 같은 청구는 인용될 수 있는가?

Ⅱ. 질의에 대한 답변

       ⑴ 약혼은 장차 혼인을 성립시키기로 하는 당사자 간의 합의, 즉 혼인예약을 말한다. 따라서 약혼은 실질적으로 혼인생활을 하면서 단지 혼인신고만을 하지 않고 있는 사실혼이나, 법률상 배우자 있는 남자가 배우자 이외의 여자와 지속적으로 성적 관계를 맺는 부첩관계(夫妾關係)와는 구별해야 한다.

      ⑵ 약혼은 특별한 형식을 요하지 아니하나, 당사자 간에 합의가 있어야 한다. 따라서 당사자 사이에 합의가 없는 약혼, 혼인장애가 되는 근친관계에 있는 자 사이의 약혼, 배우자 있는 자의 약혼이나 이중약혼은 모두 무효이다. 그리고 성년에 달한 자는 의사능력이 있으면 자유로이 약혼할 수 있다(민법 제800조). 그러나 18세가 된 미성년자나 피성년후견인이 약혼을 하려면 부모(부모 중 일방이 동의권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방의 동의 요) 또는 성년후견인(부모가 모두 동의권을 행사할 수 없을 때)의 동의를 얻어야 하며(민법 제801조, 제802조, 제808조), 이러한 동의 없이 한 약혼은 취소할 수 있다.

     ⑶ 위와 같은 약혼이 성립한 경우에, 약혼을 한 당사자는 혼인관계를 성립시킬 의무를 진다. 그러나 이러한 의무에 위반하더라도 손해배상의무를 부담할 뿐이며, 그 이행을 재판상 강제할 수는 없다(민법 제803조).

     ⑷ 당사자 한쪽이 ① 약혼 후 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 경우, ② 약혼 후 성년후견개시나 한정후견개시의 심판을 받은 경우, ③ 성병, 불치의 정신병, 그 밖의 불치의 병질(病疾)이 있는 경우, ④ 약혼 후 다른 사람과 약혼이나 혼인을 한 경우 ⑤ 약혼 후 다른 사람과 간음한 경우, ⑥ 약혼 후 1년 이상 그 생사(生死)가 불명한 경우 ⑦ 정당한 이유 없이 혼인을 거절하거나 그 시기를 늦추는 경우, ⑧ 그 밖에 중대한 사유가 있는 경우[예컨대 약혼과정에서 연령이나 학력, 경력, 직업 등을 속인 경우(대판 95. 12. 8. 94므1676,1683), 불성실, 애정상실(대판 60. 8. 18. 4292민상995), 간음 외의 부정행위, 자기 또는 부모에 대한 중대한 모욕, 약혼 전에 자격정지 이상의 형을 선고 받은 경우, 약혼 후 상대방이 심한 장애인이 되었거나 재산상태가 크게 악화된 경우 등이 여기에 해당한다. 그러나 임신불능은 약혼의 해제사유에 해당하지 않는다(대판 60. 8. 18. 4292민상995)].

     ⑸ 약혼이 해제된 경우에 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다(민법 제806조 1항). A의 가정환경의 빈곤과 비처녀성은 약혼해제의 사유가 될 수 없다. 따라서 B에게는 과실이 인정되므로 A는 약혼해제로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 약혼해제에 관하여 제3자에게 과실이 있는 경우에는 그 제3자도 손해배상책임을 부담하여야 한다. 다만 이때의 손해배상책임은 채무불이행책임이 아니라 불법행위책임이다. 약혼해제로 인한 손해배상의 범위는 약혼의 성립 및 유지와 상당인과관계에 있는 일체의 손해로서, 재산적 손해와 정신적 손해를 모두 포함한다(민법 제806조 2항). 재산상의 비용으로는 약혼식비용, 혼인준비비용, 중매인에게 지출한 비용 등이 포함된다. 정신적 손해와 관련하여 약혼상태에서의 성행위에 따른 처녀성의 상실을 이유로 위자료를 청구할 수 있는지가 문제된다. 약혼 중의 성행위가 약혼을 미끼로 하여 강압적으로 이루어진 것이라면 정신적 고통으로 인한 위자료의 배상을 제외할 이유가 없을 것이나, 그렇지 않으면 약혼당사자 간의 성행위는 각자 자유로운 의사에 따라 스스로 저지른 결과이고 처녀성의 상실을 손해로 인정하기도 어려울 것이다(주해(1), 109, 윤진수, 35). 따라서 약혼의 부당파기로 인한 위자료에 정조상실의 대가는 포함시키기 어려울 것이다.

한편, 약혼이 해제되면 당사자 사이에 처음부터 약혼이 없었던 것으로 되므로 약혼예물반환청구가 문제된다. 판례에 의하면, 약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이므로, 일단 법률혼이든 사실혼이든 부부관계가 성립되어 상당기간 지속된 경우에는 그 예물은 수령자의 소유로 확정되는 것이므로 그 후 혼인이 파탄되어 이혼하고 그 파탄책임이 예물수령자에게 있다고 하더라도 예물반환의 문제가 발생하지 않지만(대법원 1994. 12. 27. 선고 94므895 판결. 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다5506 판결 등), 약혼이 해제되어 혼인이 불성립으로 확정된 때에는 해제조건이 성취되어 당사자는 수수한 예물을 반환할 의무를 진다고 할 것이다. 다만 이 경우에 약혼의 해제에 관하여 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한 약혼예물을 적극적으로 반환청구할 권리가 없다고 한다(대법원 1976. 12. 28. 선고 76므41,76므42 판결). 따라서 B의 예물반환청구권은 인정될 수 없다.