Ⅰ. 사 례

     A는 B의 집에 들어가 훔칠 물건을 물색하던 중 욕실에서 목욕을 하고 나오던 여대생 B를 보고 욕정을 느꼈다. A는 완강히 저항하는 B를 힘으로 제압하고 B의 하의를 벗겼으나 생리 중이어서 간음하는 것이 적당하지 못하다고 판단하고 B에게 옷을 입힌 뒤 손발을 묶어 놓고 도주하였다. 이 경우 A의 형사죄책은?

Ⅱ. 사례풀이

    A는 절도할 목적으로 B의 집에 무단 침입하였으므로 주거침입죄로 처벌받게 됨은 물론이나, 문제는 B를 강간하려다가 이를 중단한 행위가 강도강간죄의 중지미수에 해당하느냐 하는 점이다.

    강도강간죄는 강도가 부녀를 강간함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제342조). 여기서 ‘강도’는 실행에 착수한 강도인 이상 단순강도뿐만 아니라 특수강도, 준강도, 인질강도, 해상강도, 강도생해 등 모든 강도범을 포함하며, 이 죄의 강간도 강도의 기회에 행하지면 족하다. 따라서 A는 훔칠 물건을 물색하던 중 강간을 시도한 것이므로 강도강간죄의 미수에 해당한다. 문제는 A에게 강간죄의 중지미수를 인정할 수 있느냐 하는 점이다. 강간죄는 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제297조). A가 B를 힘으로 제압하고 간음을 시도한 것은 강간죄의 폭행에 해당한다. 그러나 A는 자신의 성기를 B의 성기에 삽입하지는 않았으므로 강간죄의 기수는 될 수 없고, 다만 B를 힘으로 제압하고 그의 하의를 벗겼다는 점에서 강간죄의 실행의 착수가 인정된다. 따라서 B가 생리 중이어서 간음하는 것이 마땅하지 못하다고 판단하고 간음을 중지한 행위가 중지미수에 해당하는지 여부를 살펴야 할 것이다. 중지미수의 요건인 ‘자의성’의 판단기준에 관해서는 여러 주장이 제기되고 있으나, 강제적 장애사유가 없음에도 불구하고 자율적 동기에 의하여 범행을 중지한 때에는 자의성이 인정되지만, 장애사유 때문에 범행을 중지한 경우에는 자의성이 인정되지 않는다는 것이 통설, 판례(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결 등 참조)이며, 이러한 입장에서는 대체로 피해자 생리 중이어서 간음하는 적이 적당하지 않다고 판단하고 간음을 중지한 경우에는 자의성이 인정되지 않는다고 한다. 따라서 A는 강도강간죄의 장애미수로 처벌될 것이다.