이해상반행위에 대한 친권의 제한
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1. 질의
저는 미성년자인 자녀 甲·乙과 함께 남편인 망 丙의 공동상속인이자 甲·乙의 친권자입니다. 제가 자녀들과 함께 상속받은 남편 丙명의 사업체를 제 단독명의로 변경하려고 하는데, 이 경우 자녀 甲·乙에 대한 친권행사에 제한이 있는지요?
2. 질의에 대한 답변
우리 법은 법정대리인인 친권자와 그 자녀 사이에 또는 친권에 따르는 여러 명의 자녀 사이에 이해가 상반되는 경우에는 친권의 공정한 행사를 기대할 수 없다는 점을 고려하여, 가정법원에 특별대리인의 선임을 청구하여 그로 하여금 대리행위를 할 수 있도록 규정하고 있습니다(민법 제921조, 가사소송법 제2조 1항 2호 가목 16)). 여기서 이해상반행위란 법률행위의 당사자가 대립되는 경우를 말하는 것이 아니라 경제적 이해관계가 대립하는 행위를 의미하는데, 판례는 그 판단기준에 관하여 “민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자녀 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자녀 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.”고 하면서(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등), “공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로, 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하여야 하고, 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면, 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인(追認)이 없는 한 무효.”라고 판시하고 있습니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결). 따라서 귀하가 상속재산인 사업체를 귀하의 명의로 변경할 경우는 甲과 乙도 귀하와 공동으로 상속재산인 사업체에 상속지분을 가지고 있으므로, 상호간에 이익이 상반되는 것에 해당되어 귀하는 가정법원에 甲과 乙의 각 특별대리인선임을 청구하여 그들로 하여금 위와 같은 명의변경에 동의하도록 하여야 할 것입니다.
그리고 친권자와 1인의 미성년인 자가 공동상속인이 되는 경우의 상속재산분할협의에 경우에도 역시 그 자의 특별대리인을 선임하여 상속재산분할협의를 하여야 할 것이지만(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결), 친권자는 상속인이 아니고 성년인 자와 미성년인 자가 공동상속인인 경우(이혼한 처가 친권자인 경우 등)에 성년인 자와 미성년인 자 사이의 이해가 상반되는 행위를 친권자가 하는 것은 이해상반행위에 해당하지 않습니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결).