1. 사건의 개요

    피고인은 2018. 3. 11. 01:35경부터 같은 날 03:50경까지 사이에 광명시 소재 ‘○○호텔에서 피해자에게 필로폰을 제공하여, 약물로 인해 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠진 피해자(16세의 고등학교 여학생)가 제대로 저항하거나 거부하지 못한다는 사정을 이용하여 피해자를 추행하기로 마음먹고, 화장실에서 샤워를 하고 있던 피해자에게 다가가 피해자에게 자신의 성기를 입으로 빨게 하고, 피해자의 항문에 성기를 넣기 위해 피해자를 뒤로 돌아 엎드리게 한 다음, 피해자의 항문에 손가락을 넣고, 샤워기 호스의 헤드를 분리하여 그 호스를 피해자의 항문에 꽂아 넣은 후 물을 주입하였다. 이에 따라 검찰은 피고인이 약물로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 심신미약자를 위력으로 추행하였다고 하여 피고인을 형법 제302조 소정의 미성년자․심신미약자 간음․추행죄로 기소하였다(이 사건에서는 미성년자․심신미약자 간음․추행죄 외에 절도, 도로교통법 위반도 문제가 되었으나, 여기서는 미성년자․심신미약자 간음․추행죄만 살피기로 합니다).

2. 쟁 점

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    형법 제302조는 “미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 여기에서 쟁점이 된 것은 피고인이 심신미약자를 위력으로 추행한 것인지 여부입니다.

3. 법원의 판단

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가. 원심법원의 판단

     위 사건에 대하여 원심이 수원지방법원은 ① 이 사건 당일 피해자와 피고인의 만남은 애초에 성매매 대가를 지불하고 합의하에 성관계를 하기 위한 것이었고, 실제로 피해자가 모텔에서 나온 후 피고인으로부터 실제로 30만 원을 지급받았다는 점, ② 필로폰 투약과 관련하여, 피해자는 수사기관에서 “이 사건 당일 피고인을 만났을 때 피고인이 자꾸 술을 같이 마시자고 해서, 혹시 내가 생각하고 있는 그 술이냐라고 물었더니 맞다고 하였다. 처음에는 싫다고 했는데 피고인이 한 번만 해보자고 설득하였고, 저도 연예인들도 하니까 큰일이 날 거라고 생각하지 않고 호기심에 해보기로 하였다. 피고인에게 저의 팔에 주사를 하게 한 후 고개를 돌리고 있었다.”라고 진술하였고, 법정에서도 같은 취지로 진술한 것으로 미루어 보아 피해자는 피고인과 모텔에 들어가기 전부터 ‘술을 마신다.’는 표현이 필로폰 투약행위를 의미하는 은어라는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라, 필로폰 투약을 묵시적으로 승낙 내지 동의하였다고 볼 수 있다는 점, ③ 피고인은 피해자의 팔 혈관에 필로폰을 주사하였는데, 이 사건 당일 촬영된 피해자의 오른팔 주사바늘 자국 사진에 의하면, 주사 부위를 여러 차례 찌른 흔적 또는 혈관이 터져서 멍이 들어 있는 모습이 없다. 만약 피해자가 팔을 빼거나 조금이라도 움직이는 등으로 협조하지 않았다면 위와 같은 혈관 주사 방식의 투약은 어려웠을 것이라는 점 등을 들어, 피고인이 심신미약자를 위력으로 추행한 것으로 보기 어렵다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

나. 대법원의 판단

     이에 대해 대법원(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341)은 형법 제302조에서 말하는 ‘미성년자’는 형법 제305조 및 성폭력특별법 제7조 제5항과의 관계상 13세 이상 19세 미만의 사람을 가리키고, ‘심신미약자’란 정신기능의 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람을 말하며, ‘추행’이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하고, ‘위력’이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다고 하면서, 피고인의 행위는 그 경위 및 태양, 피해자의 연령 등에 비추어 볼 때 피해자와 같은 처지에 있는 일반적·평균적 사람이 예견하기 어려운 가학적인 행위로서 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 데에서 더 나아가 성적 학대라고 볼 수 있고, 피해자가 성매매에 합의하였다 하더라도 이와 같은 행위가 있을 것으로 예상하였다거나 또는 이에 대하여 사전 동의를 하였다고 볼 수 없으며, 또한 피해자가 필로폰 투약에 동의하였다 하여 이를 들어 피해자에게 어떠한 성적 행위를 하여도 좋다는 승인을 하였다고 볼 수도 없으며, 피해자는 수사기관 및 원심법정에서 필로폰 투약을 한 상태에서 피고인의 행위에 적극적으로 저항할 수 없었다고 진술하고 있고, 심신미약의 상태에 있는 피해자가 원치 않는 성적 접촉 또는 성적 행위에 대하여 거부의사를 명확히 밝히지 않았다 하여 동의를 한 것으로 단정해서는 안 된다는 점을 들어 위와 같은 피고인의 행위는 피해자에 대하여 위력으로써 추행한 경우에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 하면서 사건을 원심법원에 환송하였습니다.