1. 질 의

        전직 경찰관이며 행정사인 A는 그의 처 B와 공모하여, A가 경영하는 윤락업소에서, 윤락녀 C(피해자)와의 사이에 C가 손님을 상대로 윤락행위를 하고 그 대가로 받은 화대를 절반씩 분배하기로 약정한 다음, C가 A 운영 업소에 찾아온 손님들을 상대로 윤락행위를 하고서 받은 화대 합계 2천7백만 원을 보관하던 중 그 중 절반인 1천3백5십만 원을 C에게 반환하지 아니하고 A와 B의 생활비 등으로 임의로 소비하였다.

2. 답 변

       ⑴ 형법 제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있는데, 이를 가리켜 횡령죄라고 부르고 있다. 따라서 A와 B에 대해 횡령죄가 성립하려면 A와 B가 위탁관계에 터 잡아 타인의 재물을 보관(점유)하는 자이어야 하고, 재물이 타인의 소유물이어야 하며, 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 한다. 여기서 횡령이란 자기가 보관하고 있는 재물에 대하여 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하고(대법원 2015. 6. 25. 선고 2015도1944 전원합의체 판결), ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결 등).

       ⑵ 이와 같은 횡령죄의 성립요건 중 이 사안과 관련하여 특히 문제가 되는 것이 과연 위 돈의 소유권이 누구에게 귀속하는가 하는 점이다. 이 점에 관하여 원심은 A가 윤락업소를 경영하는 포주로서 C가 윤락행위를 하고 그 상대방으로부터 지급받은 화대를 자신이 보관하였다가 C와 절반씩 분배하기로 한 약정은 윤락행위등방지법에 의하여 금지된 윤락행위를 영위하는 것을 전제로 한 것이어서 민법 제103조에 규정된 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위'에 해당하여 무효이므로, C는 A에 대하여 그 약정에 기하여 금원의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 민법 제746조 본문에 규정된 '불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때'에 해당하여 부당이득으로서도 그 반환을 청구할 수 없어 그 금원은 A의 소유에 속하고, 따라서 A가 이를 C에게 반환하지 않고 소비하였다고 하더라도 그것이 '타인의 재물'이 아닌 이상 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다.

       그러나 대법원은 포주인 A가 C가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 C가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 A에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 C가 그 약정에 기하여 A에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하겠지만, 한편 기록에 의하면, A는 다방 종업원으로 근무하고 있던 C를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 C가 A와 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, A는 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, C는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 A의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 A와 C의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, A측의 불법성이 C측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 C가 A에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 C에게 속하는 것이어서, C는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, A가 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고 하였다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결).